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合同違反“強制性規定”并不必然無效

http://www.yslfoods.com  2014/5/27 0:00:00 來源:
在特許經營合同糾紛中,不少原告以“合同違反法律、行政法規的強制性規定”為由訴請判令合同無效,但幾乎都得不到人民法院的支持,最終導致敗訴。究其原因,原告在理解、適用“法律、行政法規的強制性規定”這一問題上只識其表、不明其理,認為合同只要違反強制性規定便應無效。殊不知,在司法實踐中,合同只有在違反“效力性強制性規定”的情況下才會被判定無效。一直以來,理論上通常把“強制性規定”劃分為“效力性強制性規定”和“管理性(取締性)強制性規定”,實踐中也支持這一分類,但一直沒有直接的法律依據。二OO九年四月二十四日之后,隨著《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》的頒布實施,這一問題變得更加明朗且易于操作。
  一、“法律、行政法規的強制性規定”的概念及內涵,
  根據傳統的法學基礎理論,針對法律規范對人們行為規定和限定的范圍或程度不同所進行分類,可以分為強制性規范和任意性規范。一般來說,任意性規范,就是允許人們自行選擇或協商確定其權利義務的法律規范。而強制性規范,其義務性要求十分明確,而且必須履行,不允許當事人以任何方式加以變更或違反。
  法律、行政法規的強制性規定,顧名思義,就是法律或者行政法規規定的不以當事人意志為轉移、不能通過約定予以排除或變更的規定。其具有以下含義:
  (一)“法律、行政法規”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律或者國務院制定的行政法規。
  《民法通則》第58條規定,違反法律或者社會公共利益的合同無效,但對此處所規定的“法律”并沒有作出嚴格的限制,在司法實踐中也常常對此作了擴大的解釋,即不僅將全國人大及其常委會制定的法律包括在內,還將行政法規、地方性法規、部門規章以及地方人民政府制定的各種規范性文件,都作為判斷合同效力的依據,導致許多合同因此而被確認無效,造成了大量不必要的損失,與法律鼓勵交易的原則是相違背。因此《合同法》把判斷合同效力的依據限制在法律和行政法規上,從而嚴格限制了無效合同的范圍。最高人民法院《合同法解釋》第4條規定,合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據。因此,此處的“法律”應當是指全國人大及其常委會制定并頒布的法律;“行政法規”則是指國務院制定并頒布的規章、命令、條例等行政規范。只有違反了法律、行政法規的規定,才可能導致合同的無效。
  在對待地方性法規和部門規章效力的態度上,即使在最高人民法院的《合同法解釋(一)》頒布以后,仍然有不同的認識。但普遍認為,地方性法規和部門規章僅可以作為判斷合同是否無效的參考,法院不得直接援引這些地方性法規或者部門規章作為依據來判斷合同無效,但是考慮到地方性法規和規章能否作為判斷合同無效的參考時,應當注意以下幾個方面:(一)考慮這些地方性法規和部門規章,是否有上位法存在,如果這些地方性法規和部門規章是根據地上位法制定的,但上位法規定的比較原則,地方性法規和部門規章是以上位法作了具體的規定,此種情況下,可以依照上位法確認合同的效力,地方性法規或者部門規章可以作為確認合同效力的參考。(二)如果上位法授權地方或者有關部委作出解釋,而地方性法規和規章是根據授權作出解釋,那么依照上位法確認合同的效力,地方性法規和規章也可以作為確認合同效力的參考。(三)如果地方性法規或者部門規章的制定,旨在保護國家和社會公共利益,而違反了地方性法規或者部門規章將損害國家利益或者社會公共利益,則可以以損害國家或者社會公共利益為由依據合同法的規定確認合同無效。
  (二)“法律、行政法規”是選擇性規定,并非并列性規定。
這種強制性規定并非必須同時在法律和行政法規中有規定,而只需要法律或者行政法規其中之一有規定即可。比如某種強制性規定只在法律中出現,而在行政法規中無此規定;或者只在行政法規中出現,而法律中無此規定。當然,如果在法律和行政法規中均有規定,則效果更好。
  (三)必須是強制性規定,而非任意性規定。
  《合同法》與以往的立法有所不同,將違反了法律和行政法規的強制性規定的合同才規定為無效合同,其目的是為了嚴格區分強行性規范和任意性規范的適用。所謂任意性規范,是指當事人可以通過約定排除其適用的規范,即任意性規范賦予了當事人一定的意思自治,允許當事人在法律規定的范圍內自由作出約定,對任意性規范由當事人通過約定加以排除是合法的,所以只有在違反強行性法規的情況下,才能導致合同無效。
  (四)必須是效力性的強制性規定。
  盡管從字面來理解,管理性的強制性規定亦屬于強制性規定之一,理應涵蓋其中。但是客觀而言,將影響法律行為效力的強制性規定限定為效力性的強制性規定的范圍內,縮小無效合同的范圍,最大限度地實現私法自治并鼓勵交易,其出發點無可厚非,亦為司法界普遍共識。最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛若干問題的指導意見》要求“人民法院應當注意區分效力性強制性規定和管理性強制性規定,違反效力性強制性規定的,人民法院應當認定合同無效;違反管理性強制性規定的,人民法院應當根據具體情形認定其效力”。新近出臺實施的《合同法解釋 (二)》對此則作了更明確的規定,其第十四條規定:合同法第五十二條第(五)項規定的“強制性規定”,是指效力性強制性規定。
  (五)違反強制性規定,既包括內容違法,也包括形式違法。
  我國《合同法》對合同形式以不要式為原則,但是,在法律和行政法規對合同形式作出特別規定的情況下,違反法定形式,也可能發生合同無效或者不發生法律效力的后果。實質上此時對形式要件的規定已經轉化為對合同有效要件的規定。
  二、“強制性規定”的分類
  從大陸法系的歷史性考察,對強制性規定進行區分的,最早可以追溯到羅馬法,羅馬法中有關“完全法律、次完全法律、不完全法律、最完全法律 ”的區分。在其他各國和地區則隨著經濟發展的不同階段又各自有所區別,如《德國民法典》第134條就有相似規定:“法律行為違反法律上的禁止時無效,但法律另有規定的除外。”圍繞對這個規定的理解,德國在不同階段產生了引致規范說、解釋規則說、概括條款說三種不同的學說。日本則就相似規定發展出警察法令與經濟法令之區分,認為違反警察法令原則上有效,只不過應受行政處罰,而違反維持經濟秩序和保護交易利益的經濟法令則將導致合同無效,至于違反純粹的強行性規范則尚需結合是否違反公序良俗來判斷行為的法律效力。我國臺灣學者史尚寬認為,效力規定著重違反行為之法律行為價值,以否認其法律效力為目的;取締規定著重違反行為之事實行為價值,以禁止其行為為目的。我國學者王利明教授認為,對于我國法律、法規中的大量的強制性規范,有的只是規定違反法律強制規定應當受到處罰,有的則明確規定違反法律的強制性規定不僅受到處罰,還將導致合同無效。因此認為有必要將強制性規范進一步區分為效力性規范和取締性規范。
  所謂管理性規范,亦稱取締性規范,指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規范將導致合同無效,違反此類規范繼續履行合同,將會受到國家行政制裁,但合同本身并不損害國家、社會公共利益以及第三人的利益,而只是破壞了國家對交易秩序的管理的規范。違反此類規范后,如果使合同繼續有效也并不損害國家或者社會公共利益,而只是損害當事人的利益的規范。
  《最高人民法院副院長奚曉明先生在全國民商事審判工作會議上的講話》(2007年5月30日)對兩個規范作了明確闡述。
  管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范只在管理和處罰違反規定的行為,但并不否認該行為在民商法上的效力。
  效力性規范是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范,或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效,但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有違反了效力性的強制規范的,才應當認定合同無效。
  三、“效力性強制性規定”的識別和合同無效的認定
  盡管《合同法解釋(二)》明確規定只有違反效力性強制性規定的合同才無效,但是沒有就效力性強制性規定做出任何解釋。其區分起來不易明確界定把握,如有的學者提出,違反強制性規定的行為,可能引起四種結果:(1)民法上無效并受公法(行政、刑罰)處罰;(2)民法上無效;(3)既非民法上無效也不受公法處罰;(4)民法上有效但需受公法處罰。筆者總結了幾點意見:
  1、從形式上看。
管理性規定所在的法律、行政法規名稱通常帶有“管理”二字。如《城市房地產管理法》《商業特許經營管理條例》。而效力性規定通常存在于基本法律之中,比如《合同法》《民法通則》等。
  另外,管理性規定通常使用“不得”、“應當”、“必須”等字眼,如《城市房地產管理法》第三十七條“未依法登記領取權屬證書的房地產,不得轉讓”條款其僅僅是對物權行為的限制,屬于管理性規范。而效力性規定通常使用“應……否則……”等字眼。如法律規定“不動產贈與合同應采用書面形式,否則無效”,就是一個效力行規范。
  2、從合同違反的禁止規定是針對一方當事人的還是針對雙方當事人來看。
  禁止單方的規范是作為對該方當事人的“紀律條款”來規定的,不屬于效力性規定,違反規定一方應負該法律規范所確定的行政法上責任,另一方當事人則既不需負行政法責任,自然也不應在民事上承擔不利后果。如,《房地產管理法》第三十九條規定,以劃撥方式取得土地使用權的,轉讓房地產時,應當經政府審批,但如未經批準轉讓的,該法第六十六條規定責令出讓方繳納土地出讓金,沒收違反所得并可處罰款,轉讓合同效力不受影響。又如違反《招標投標法》規定,必須進行招標的項目不招標的,其法律后果是限期改正,罰款等,所以,該法第三條不屬于效力性規范,已簽訂的承包合同不因此無效。如果限期改正的結果是又將工程招標后發包給其他人,則對原承包人承擔違約責任。但如果違反《招標投標法》規定將項目非法轉讓、分包的,則轉讓、分包合同無效,因為,第四十八條規定的不得轉讓中標項目,是禁止非法的轉讓人和受讓人雙方的。
  3、從合同違反的禁止規定是禁止的重心是行為手段(或方式)還是禁止合同本身來看。
  如不問手段如何,合同行為均為禁止時,則為效力性規定,合同應為無效;但如禁止的僅僅是行為手段或行為方式,依其他手段也發生同一效果時,則為管理性規定,并不因此認為其無效。如《野生動物保護法》二十二條規定,禁止出售國家重點保護野生動物,即為效力性規范,違反禁止規定則買賣合同無效。但,國務院公布的《無照經營查處取締辦法》,其立法目的是為了維護市場經濟秩序,規范經營活動,禁止的對象則是無照經營行為,而非直接禁止無照經營者與他人之間的買賣合同,買賣合同仍可認定為有效。又如,《城市房地產管理法》第三十四條規定,轉讓房地產不得瞞報或者作不實的申報,其禁止及應受處罰的是瞞報行為,轉讓合同效力不受影響。
  4、從強制性規定的禁止目的是為了保護國家利益還是保護民事主體的利益來看。
  如果法律徹底阻止這類行為實施,并且認定合同有效會導致直接損害國家利益的嚴重后果的,屬于效力性規定。如果違反禁止規定時,只會損害一方民事主體利益時,則屬于管理性規定。
  5、從合同違反的禁止規定是禁止合同標的還是合同當事人的經營資格來看。
  禁止合同標的的為絕對禁止,合同無效;法律規定只能由特定主體從事活動,實際上是對于經營主體的限制,如國家在許多行為實行許可證制度,違反這種制度無證經營或超范圍經營,并不當然無效,還應當進一步審查法律禁止或限制的目的。如《建筑法》同時規定禁止無資質和超越資質承包工程,但其禁止的程度有所不同。禁止無資質(包括掛靠、借用資質)企業和個人承包工程,屬于效力性規范,但對于超資質的規定應當屬于管理性的,禁止低資質企業承包高資質工程,實際上是限制性的,因為資質本身是在變化之中,所以,超資質承包合同應當有效,但行政責任并不免除。又如《房地產管理法》規定,未取得預售許可證,開發商不得進行預售活動,其目的是規范商品房預售活動,保護消費者利益,防止不法開發商利用預售合同進行欺詐,并不是為了禁止預售房屋活動。且該規定也是針對開發商單方作出的,故預售商品房應當取得許可證的規定,不屬于效力性規范,預售時沒有許可證,而事后補辦的仍然應當認定合同有效。

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